ביהמ"ש העליון דחה בר"ע על אי קבלת הצעה למכרז בטיחות של רכבת ישראל

1.        בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענינים מינהליים לדחות את בקשת המבקשת למתן צו ביניים במסגרת עתירה שהגישה נגד המשיבות, רכבת ישראל בע"מ ואלביט מערכות אבטחה בע"מ (להלן: הרכבת ואלביט בהתאמה).

2.        עניינה של העתירה במכרז של הרכבת למערכת בטיחות חדשה לגילוי של סיכונים במפגשי מסילה עם דרך וזיהויים וזאת באמצעים ויזואליים. המכרז כלל מספר שלבים לרבות שלב של ניסוי מבוקר בתשלום של המערכות המוצעות. המבקשת השתתפה בשלב הניסוי המבוקר אך בסופו של יום הצעתה נפסלה מן הטעם שהמערכת שהציעה לא עמדה בדרישות האיפיון הטכני שנקבע למכרז: נמצא כי המערכת של המבקשת אינה מעבירה אזהרה על גוף העומד במפגש אלא לאחר קליטת שדר מרכיב במערכת, המותקן על גבי קטר מתקרב. קיומה של תלות זו בקליטת שדר מקטר מתקרב לצורך העברה במקביל של אזהרה לקטר ולמוקד הבטיחות הארצי של הרכבת היא שהביאה לפסילת ההצעה. המבקשת עתרה נגד החלטה זו בין היתר בטענה כי הדרישה לאי-תלות לא מופיעה בתנאי המכרז ולכן היא "תנאי-ניסתר". כמו כן התבקשה בעתירה חשיפתם של מסמכים שונים. עם העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים. בהמשך הוכרזה אלביט כזוכה במכרז ועל כן הוגשה עתירה מתוקנת ובקשה מתוקנת לצו ביניים. לאחר דיון במעמד הצדדים ובהחלטה תמציתית דחה כאמור בית משפט קמא (כבוד סגן הנשיא י' זפט) את הבקשה לצו ביניים. אביא את החלטתו כלשונה:

"הצעת המבקשת למכרז שפרסמה רכבת ישראל למערכת גילוי וזיהוי באמצעים ויזואליים במפגשי מסילת דרך נפסלה. המבקשת סבורה שנפסלה שלא כדין, ומכאן עתירתה בתיק עת"מ 2240/07 והבקשה שלפני לצו ביניים בש"א 31828/07.

למבקשת 2 טענות מרכזיות:

א. הדרישה שבגין אי עמידה בה נפסלה הצעת המבקשת לא פורטה בתנאי המכרז.

ב. לא ניתנה למבקשת הזדמנות לתקן את הפגם ככל שהיה פגם.

הצעת המבקשת מאפשרת התרעה על גוף העומד במפגש רק לאחר שהרכבת מאותת[ת] למפגש על התקרבה למפגש. אם מסיבה כלשהי לא נשלח איתות כזה, לא מועבר לנקודת המפגש המידע הדרוש לרכבת המתקרבת.

טענת המבקשת כי מתנאי המכרז לא ניתן היה להבין כי הדרישה שמנקודת המפגש תשלח התרעה ללא כל קשר לגורם חיצוני, אינה נראית לי. הדברים עולים בצורה ברורה דיה מתנאי המכרז.

אשר לטענת המבקשת כי צריך היה לתת לה הזדמנות לתקן את הפגם, גם טענה זו אינה נראית לי.

אין מדובר במתן אפשרות לשיפור אלא לפגם בבסיס ההצעה.

בנסיבות אלו לא נראית עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים שלא לקבל את הצעת המבקשת.

המבקשת גם מעלה טענה כנגד כשרות הצעתה של משיבה 2, אשר בינתיים הוכרזה כהצעה הזוכה. הטענה אינה נראית  לי רצינית. אני סבור שמדובר בעניין נקודתי שניתן היה לאפשר תיקונו ואין עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים בעניין זה.

בנסיבות אלו אני סבור שסיכויי הצלחת העתירה מפוקפקים ביותר.

לאור האמור לעיל החלטתי לדחות את הבקשה.

המבקשת תשלם למשיבה 1 הוצאות הבקשה, ושכ"ט עו"ד בסכום של -.20,000 ש"ח, וכסכום הזה למשיבה 2"

           על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

בקשת רשות הערעור

3.        המבקשת חוזרת למעשה על טענותיה. היא טוענת כי דרישת הרכבת שלא תהיה תלות בשידור מהקטר אל המפגש לא נכללה מעולם באיפיון הטכני ולכן אין לפסול את הצעתה בגין תלות זו. לטענתה כל שקבע בית המשפט הוא כי "הדברים עולים בצורה ברורה דיה מתנאי המכרז" אך לא לשווא לא הפנה בית המשפט לסעיף כלשהו באיפיון הטכני שקובע אי-תלות שכזו שהרי סעיף כזה לא קיים ומדובר ב"תנאי נסתר". המבקשת הוסיפה כי הפנייה לתקלות אפשריות-תיאורטיות בשידור מהקטר למפגש אינה טעם לפסילה אלא מדובר בנושא שנבדק בניסוי ונקבעו בעניינו פרמטרים שבהם המבקשת עמדה. כמו כן טענה המבקשת כי הרכבת הפרה את עיקרון השיוויון בכך שאיפשרה לכל החברות שהשתתפו בניסוי לבצע מקצה של שיפורים במערכותיהן כאשר רק לאחר מקצה השיפורים הוטח בפני המבקשת ה"פגם" שבמערכתה. המבקשת אף הוסיפה כי הציגה מענה מיידי לפגם הנטען וההחלטה לפסול את ההצעה ולא לאפשר את תיקון ה"פגם" מהווה חוסר תום לב קיצוני וחוסר סבירות קיצונית. המבקשת מוסיפה וטוענת כי דווקא המערכת של אלביט, שהצעתה יקרה מהצעת המבקשת, היא שאינה עומדת בדרישות האיפיון הטכני, ועל כן היה מקום לפסילת הצעתה. בהקשר זה טענה המבקשת כי נשללה זכות העיון שלה במסמכי המכרז. כך, למשל, בדו"ח המסכם שנמסר לה נמחקו כל הנתונים הרלבנטיים לגבי המערכת של אלביט ועל כן אין אפשרות לבחון את הפגמים במערכת זאת. דו"ח הביניים לעומת זאת מדבר על קיומם של פגמים במערכת של אלביט ונוכח מחיקת נתונים מהדו"ח המסכם "לא נותר אלא להגיע למסקנה כי לא הושג שיפור מאז דו"ח הביניים, אשר מפרט את התוצאות העגומות של אלביט". באשר למאזן הנוחות טענה המבקשת כי אין לקבל את הטענה שהעלתה הרכבת לפיה יש דחיפות בביצוע המכרז כאשר הדבר אינו תואם את התנהלותה של הרכבת עצמה במימוש המכרז.

4.        ביום 21.11.2007 ביקשתי מהמשיבות להגיב לבקשה ולהתייחס, בין היתר, לטענה בעניין פסלות הצעתה של אלביט. בהמשך אף איפשרתי למבקשת להגיש תשובה לתגובות.